За рубежом банковские гарантии выдаются уже больше пятидесяти лет. Возникновение этого института было необходимостью, продиктованной ростом количества экспортно-импортных сделок, требующих обеспечения. И когда этот способ обеспечения приобрел массовость, перейдя в разряд обычаев делового оборота, регулирующие его нормы стали унифицироваться.
При этом не возникло единых правил, обязательных для соблюдения в разных странах. В каждой стране условия выдачи гарантий закрепляются во внутреннем законодательстве, а международные Унифицированные правила могут лишь браться за основу.
Подобный подход затрудняет использование международных банковских гарантий, в первую очередь из-за отличий в терминологии.
Например, в США существует институт резервного аккредитива, очень схожего по действию с гарантией, что было учтено при составлении Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах». В первых Унифицированных правилах Международной торговой палаты 1978 году речь идет об условных гарантиях, а вот в 1992 году объектом отредактированных правил уже стали гарантии по первому требованию или безусловные. Это изменение было реакцией на требования бенефициаров усилить их позицию, и сделать гарантию более действенным инструментом возмещения ущерба.
При внесении института банковской гарантии в законодательство России уже использовались Унифицированные правила 1992 года, поэтому по умолчанию предусмотрена выдача именно безусловной гарантии, которая не зависит от выполнения основного обязательства, и не вынуждает бенефициара подтверждать свои требования решениями суда или иного юрисдикционного органа.
Международную гарантию может выдавать довольно широкий круг лиц. Кроме банка и страховых организаций это могут сделать как юридические так и физические лица. Поэтому, хотя в отечественной литературе и употребляется название «международная банковская гарантия», на самом деле за рубежом речь идет просто о гарантии, а название было изменено для того, чтобы установить связь с финансовым институтом банковской гарантии, действующем в России.
Законодатель не зря ограничил круг финансовых учреждений, которые могут оказывать эту услугу. К банкам и страховым компаниям применяются строгие правила относительно капитализации и минимального уровня капитала. Чтобы брать на себя обеспечение чужих обязательств, учреждение должно иметь средства для выплаты компенсации. И если к банкам и страховым компаниям применяется достаточный уровень контроля над их деятельностью, то этого нельзя сказать о частных компаниях.
Такой подход продиктован состоянием бизнес-среды в России. И хотя банковские гарантии хотят переименовать в независимые, а их выдачу позволить и иным организациям, не все считают, что российский бизнес уже готов к этому. А финансовые кризисы не способствуют изменению ситуации.
В США гарантии, выдаваемые в сфере малого бизнеса, исходят от правительственных организаций, например, была специально создана для таких целей Администрация по делам мелких предприятий. Эта организация обладает целевым фондом, за счет которого предприниматели, участвующие в государственных программах, получают обеспечение для получения ссуды в банке. Причем предъявителям такой гарантии кредиты выдаются по льготным ставкам. В России пока подобные организации только поручаются перед банком, выдающим гарантию.
Институт банковской гарантии изначально регулируется настроениями на международном рынке, и только потом соответственные изменения могут быть внесены во внутренне законодательство, если они при этом не противоречат его основам. А диспозитивность уже закрепленных норм придает институту гибкость и способность к видоизменению, чем и пользуются участники внешнеэкономической деятельности.
